原标题
浅析建筑领域职务犯罪案件的法律适用——以《纪要》施行中的垫资为视角
赵敏华
前言
为破解建筑领域项目经理、承包人（以下统称项目负责人）职务犯罪刑事责任追究难题，浙江省高级人民法院深入绍兴、东阳等建筑大市调研，重点考察了东阳市司法机关办理工程领域刑事案件的具体做法，于年12月29日出台《关于审理建筑领域职务犯罪和经济犯罪案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）。根据《解答》实施后发现的新情况新问题，在广泛征求省内知名建筑施工企业、工程领域专业律师事务所、司法机关主要职能部门意见、建议的基础上，年12月25日浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院和浙江省公安厅形成了《关于办理建筑施工企业从业人员犯罪案件若干法律适用问题的会议纪要》（以下简称《纪要》），下发全省各级人民法院、人民检察院、公安机关执行。笔者结合《解答》《纪要》施行情况，以司法实践中争议较大的工程款“垫资”为视角，对建筑领域职务犯罪案件的法律适用作一浅析。
一、《纪要》的出台，明确了建筑领域从业人员刑事责任追究的法律适用
为规避法律明令禁止的违法分包、非法转包和“挂靠”等，建筑领域内部经济责任制承包应运而生。在该经营模式下，以挪用资金（职务侵占）罪追究项目负责人刑事责任的关键在于建筑企业所在地是否具有管辖权、项目负责人是否为职务犯罪的适格主体、工程款特别是项目负责人的垫资权属等。《纪要》的出台，很大程度上平息了争议，统一了省内司法机关追究项目负责人等建筑业从业人员犯罪的法律适用尺度。
（一）明确了建筑企业所在地司法机关的管辖权
由于对犯罪地的理解不一，加上建筑企业分支机构遍布全国各地，往往出现犯罪行为地的司法机关不愿管，建筑企业注册地的司法机关不敢管（害怕被指违法管辖）的现象。因此《纪要》明确：“对建筑领域项目负责人职务侵占、挪用资金等职务犯罪和伪造印章、虚假诉讼、合同诈骗等其他犯罪的侦查、起诉和审判管辖问题，可以由犯罪行为发生地司法机关管辖，也可以由上述案件犯罪结果即建筑企业所在地司法机关管辖”。
（二）统一了项目负责人的主体标准
《纪要》规定：“对于项目负责人与建筑企业签订劳动合同或内部承包合同，并负责管理工程项目或分公司的，相关成员可以成为职务侵占、挪用资金等职务类犯罪的主体”。《纪要》明确了项目负责人犯罪主体的适格性，在认定标准上简便易行。
（三）规定了垫资认定原则和举证责任
实践中，往往通过审计也难以明确项目负责人在施工过程中的具体垫资数额，垫资问题已成为项目负责人职务犯罪案件能否被刑事追责的焦点。
《纪要》明确了项目负责人垫资的认定原则和举证责任，规定“对于项目经理、承包人垫付范围内的施工项目资金，垫付并不改变其财产所有权的归属，即应确定施工项目资金的所有权仍归属于项目经理、承包人。但在认定项目经理、承包人垫付工程款时，应当由项目经理、承包人提供明确规范的资金往来财务凭证，并向建筑企业与项目经理、承包人核实确认。在此情形下，项目经理、承包人“侵占”“挪用”施工项目资金未超出其垫付数额的，一般不宜以职务侵占、挪用资金等犯罪定罪处罚。”
二、对垫资认识不一，影响了《纪要》的实效
在内部经济责任承包模式下，项目负责人垫资现象十分普遍。一旦发生挪用或侵占行为，资金的归属、举证责任分配等，各界存在较大分歧，如得不到有效解决，将直接影响《纪要》的实施效果。
（一）工程实践中的垫资外观情形
1.项目负责人的自有资金
该资金无论项目负责人采用何种方式取得，在权利外观上均体现为项目负责人自有资金。按照支付方式不同，可分为：
（1）汇入建筑企业后，由建筑企业根据专款专用的原则，用以支付项目工程款。
（2）项目负责人通过个人账户直接向劳务班组、材料供应商、设备租赁商等支付的工程款。
（3）项目负责人以现金方式直接支付的、用于工程建设的大量零散开支。
2.项目负责人向建筑企业的借款
项目负责人向建筑企业借款等同于一般的民间借贷，须以个人名义向建筑企业出具借款凭据、约定借款利率、利息支付方式等。但此处的借款又有其显著特点，所借款项往往用于内包合同中的工程项目，且数额较大。
从项目负责人角度，相关借款事宜在合同中进行约定或者得到建筑企业的口头承诺，借款比较容易获得，在利率上也可能有一定的优惠。对建筑企业而言，出借资金给项目负责人可以收取可观利息的同时，有项目工程款作保证，借款风险相对较小。
3.项目负责人向建筑企业以外第三人（包括建设单位及股东、高管）的借款
此处的借款均汇入建筑企业或者项目部账户，全部用于项目工程。根据借款凭证中签署借款主体和利息支付主体的不同，分为以下四种。
（1）项目负责人以个人名义出具借款凭证，以自有资金支付借款利息；
（2）项目负责人以个人名义出具借款凭证，以拨付到项目部的工程款支付借款利息；
（3）项目负责人在借款凭证中加盖项目部印章（包括项目部行政章、资料章等），以自有资金支付借款利息；
（4）项目负责人在借款凭证中加盖项目部印章（包括项目部行政章、资料章等），以拨付到项目部的工程款支付借款利息。
4.向建设方或者有关部门交纳的各种保证金
根据合同相对性，向建设方交纳的工程履约保证金、人劳社保局交纳的农民工工资保证金等，本应由建筑企业作为交纳主体。但在内部承包模式下，通常先由项目负责人将对应资金转入建筑企业账户，再经建筑企业转交。
5.材料供应商垫付的材料款
钢材、混凝土等经销商为了获得项目工程的材料供应业务，往往愿意垫资部分或全部材料款，并约定垫资款的利息及收取方式。此处的垫资归属应当结合与材料供应商签订合同的是建筑企业（项目部）还是项目负责人个人、利息的支付主体是以项目工程款支付还是项目负责人个人资金支付等因素综合考量。
（二）垫资认定存在的分歧
司法实践中，对何为垫资、垫资的表现形式、诉讼中证明垫资的举证责任等有不同认识，对《纪要》“关于施工项目资金所有权归属及相关行为的定性问题”的理解不一。现结合有关判例进行说明。
1.未依法认定为垫资被二审法院改判
年11月8日，浙江省东阳市人民法院“（）浙刑初号”刑事判决书认定：被告人范某某作为某建设集团有限公司（以下简称某公司）野风.山项目的项目负责人，在以内部承包方式负责项目建设期间，多次采用虚构支付钢筋、模板等材料款的方式，从某公司套取工程款用以归还其他公司名下工程的欠款及其他个人债务，总计.96元。据此，一审法院以挪用资金罪判处范某某有期徒刑三年三个月。
二审审理查明，被告人范某某在野风.山项目中交给某公司.57万元，自行支付野风.山项目及相关税费81.89万元，合计.55万元，后某公司退还范某某.57万元，范某某在野风.山项目尚有垫资.89万元。
二审法院认为，对于范某某垫付的.89万元，垫付并不改变财产所有权的归属，故范某某挪用该部分垫付资金的行为，不宜以挪用资金罪定罪处罚，应予扣除。据此，金华市中级人民法院“（）浙07刑终号刑事判决书”对范某某以挪用资金罪改判有期徒刑三年一个月。
本案中，一审法院没有将有证据证明的.89万元垫资款在查明的.96元挪用金额中扣除，主要依据是《纪要》“关于施工项目资金所有权归属及相关行为的定性问题”第（1）项“建筑施工企业与项目经理、承包人对资金归属和使用等问题有明确约定”。在内部经济责任承包模式下，建筑企业与项目负责人往往在合同中约定：建设单位支付的工程款、项目经理的垫资款、施工班组的保证金等工程所涉资金归建筑企业所有，并纳入企业财务管理，未经双方结算并分配前，不得挪用或侵占。据此认定项目负责人的垫资款属于建筑企业所有。二审法院之所以认定.89万元为垫资款是依据《纪要》“关于施工项目资金所有权归属及相关行为的定性问题”第（2）项“对于项目经理、承包人垫付范围内的施工项目资金，垫付并不改变其财产所有权的归属，即应确定施工项目资金的所有权仍归属于项目经理、承包人。但在认定项目经理、承包人垫付工程款时，应当由项目经理、承包人提供明确规范的资金往来财务凭证，并向建筑企业与项目经理、承包人核实确认。在此情形下，项目经理、承包人“侵占”“挪用”施工项目资金未超出其垫付数额的，一般不宜以职务侵占、挪用资金等犯罪定罪处罚。”从法理上讲，财产所有权的归属应由法律规定，合同当事人无权进行约定。将项目负责人的垫资款约定为建筑企业所有没有法律依据。二审法院根据法理引用《纪要》的规定进行改判显然是正确的。
2.履约保证金未被认定为垫资款被二审法院改判
年9月20日，浙江省东阳市人民法院“（）浙刑初号”刑事判决书认定：被告人赵某作为浙江某建设有限公司（以下简称某公司）陕西省咸阳市先河国际某住宅楼项目负责人，在以内部承包方式负责项目建设期间，涉嫌两起挪用资金的犯罪事实：（1）年9月12日，被告人赵某将该项目工程款通过银行转账的方式转给其父亲赵某1人民币10万元，用于归还个人借款。（2）年3、4月份，被告人赵某将该项目工程款中的47万元用于支付其儿子赵某2购买的先河国际X号楼房屋。据此，以挪用资金罪判处赵某有期徒刑八个月。
一审期间，被告人赵某辩解其在涉案工程中有垫资余万元，但无法提供明确规范的全部资金往来财务凭证。其辩护人的辩护意见为：赵某向父亲赵某1所借的10万元事实上是用于案涉工程，故其在收到工程款后将其中的10万元归还其父，不属于挪用公司资金的行为；赵某在案涉工程有巨额垫资，包括年6月赵某向小额贷款公司所借的万元中的50万直接汇入建设方某房产公司作为工程履约保证金。赵某不服一审判决提出上诉。
二审审理查明：（1）赵某于年9月12日汇给其父亲赵某1的10万元，其多次供称曾向赵某1借钱用于案涉工程，赵某1在证言中亦称以现金形式借给赵某10多万元，因是借给儿子，故没写借条。（2）赵某曾于年6月17日向某房产公司支付50万元工程履约保证金，有相关书证、银行交易凭证予以证实。根据前述两点，认定赵某将10万元工程款归还父亲的借款、以工程款冲抵其向某房产公司购买房产的购房款的行为构成挪用资金，证据不足。据此，金华市中级人民法院“（）浙07刑终号”撤销一审对赵某挪用资金罪部分的判决。
本案的关键在于，一审法院未将有相关书证、银行交易凭证可以证实赵某向某房产公司支付50万元工程履约保证金认定为垫资。一审法院认为垫资款必须是直接投入工程项目建设中的资金，工程履约保证金不是。二审法院对用于工程作了广义理解，工程履约保证金系工程项目开支，应当认定为垫资。
3.因举证责任存在不同认识而发回重审
浙江省东阳市人民法院“（）浙刑初号刑事判决书”刑事判决书认定：被告人王某作为某建设集团有限公司（以下简称某公司）塔子山项目的承包人，在承包项目建设期间，王某将用于发放民工工资的75万元、60万元共计万元工程款分别汇至中国五冶集团有限公司、四川水电建设工程有限公司用于交纳投标保证金。据此，一审法院以挪用资金罪判处王某有期徒刑一年。
二审审理期间，辩护人提出王某在案涉工程进行了巨额垫资，并向承办法官提交多达三箱的财务凭证，用于证明存在垫资情况。根据案件实际，金华市中级人民法院于年5月8日作出“（）浙07刑终号”刑事裁定书，裁定撤销原判、发回重审。重审期间，司法机关聘请第三方对项目资金进行审计，结论为不存在垫资，遂再次以挪用资金罪判处王某有期徒刑一年，王某再次上诉，终审作出驳回上诉、维持原判的裁定。
本案中，鉴于王某没有提供可以证明垫资的明确规范的资金往来财务凭证，原一审判决根据《纪要》“关于施工项目资金所有权归属及相关行为的定性问题”第（2）项“……但在认定项目经理、承包人垫付工程款时，应当由项目经理、承包人提供明确规范的资金往来财务凭证，并向建筑企业与项目经理、承包人核实确认……”规定，认定王某不存在垫资。有观点认为，《纪要》的上述规定违反了刑事案件应当由控诉机关承担举证责任的一般规定。在原二审审理期间，辩护人提出王某进行了巨额垫资，并提交了大量有关案涉工程的财务凭证，原二审法院认为不排除存在垫资的可能，遂裁定发回重审。从中可以看出，本案的原审两级法院在垫资的举证责任分配问题上存在不同的认识。
三、正确执行《纪要》相关规定，为我省建筑业的健康发展保驾护航
（一）从实质上理解和把握垫资的内涵和外延
垫资的实质是项目负责人将自己或者自己筹集的资金先行投入到工程中去的资金。具体到个案，因案情不同，垫资的表现形式也有所不同，故不宜对垫资的具体情形作出模板化、公式化规定，照搬照抄。刑事诉讼和民事诉讼在证据认证上的区别通常是前者注重实质后者偏好形式。只有把握垫资的实质，对每项具体资金进行审慎评判，作出准确认定，才能取得办案实效。
有观点提出，项目负责人用于工程建设的某项资金是否属于垫资，应当结合内包合同的约定，有没有取得建筑企业的财务凭证作为判断标准。如果将资金交给建筑企业，有财务部门出具的交款凭证，则资金的所有权属于企业，不能认定为垫资。项目负责人直接将资金用于支付材料款、民工工资等，则可以认定为垫资。此观点没有从实质上理解垫资的内涵，要想更好地把握外延也就无从谈起。
（二）规范垫资认证规则，避免执法的随意性
根据《纪要》规定，在认定是否存在垫资、垫资数额时，应当由项目负责人提供明确规范的资金往来财务凭证。实践中应当避免两个极端：一是司法机关对项目负责人有充分证据支撑的垫资辩解不理睬、不查证、不认定，导致错误的刑事追究；二是只要项目负责人作出垫资辩解，便谨小慎微、缩手缩脚，不敢大胆的推进刑事追诉程序，从而放纵犯罪。
办理建筑领域从业人员职务犯罪案件，报案人多为建筑企业，相对来说处于强势地位。司法机关更应秉公办案、公正执法，减少垫资认定的随意性，不办关系案、人情案，以免破坏司法公信力。
（三）区别化对待第三方审计的必要性
前述由东阳市人民法院作出一审判决的三个案例，被告人上诉后，金华市中级人民法院均因垫资进行改判或发回重审。受其影响，在办理此类案件时，东阳市公检法对垫资问题显得尤为