引言：商标近似判断是商标法领域最疑难和最复杂的问题之一。根据商评委的统计，商评委因为商标近似判断而一审败诉的比例在年和年分别为16.2%和11.1%，远远高于商评委因为类似商品判断而一审败诉的6.2%和4.4%的比例。[1]
在商标法司法解释中给出了商标近似判断的基本准则，[2]主要是从“文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”进行判断。
一般来说，对于商标近似的判断应以商标申请时所显示的标志为准，对于申请人后续的使用一般不予考虑，但存在诉争商标申请的形态与引证商标的存在可以区分差异，但其在实际使用中对诉争商标作了变形，使之更加靠近引证商标的标志样态，此时则应当考虑诉争商标在实际使用中搭便车的意图，可以一定程度上以此佐证诉争商标申请时的主观状态，这也有助于商标案件中对于商标混淆问题的实质解决，进而维护公平竞争的市场秩序。[3]
在诉争商标与引证商标并不属于典型的近似商标的情形，是否认定近似，有一定的自由裁量空间。在此情况下，考虑当事人的主观意图具有一定合理性。[4]因此在诉争商标与引证商标的构成要素不尽相同的情况下，如果不考虑主观恶意的因素，在司法实践中难以准确判断商标近似。
虽然在早期的判决中法院认为“判断商标是否近似，应当以商标的文字、图形是否易使消费者发生混淆为标准。我国商标法和相关司法解释均未规定将商标申请人的主观恶意作为应该考虑的因素。”，[5]但是最高院在“金临水福”案中已经明确在商标近似判断需要综合考虑“……田秀华在白酒产品上实际使用被异议商标时突出“临水”字样的行为、田秀华申请注册被异议商标的主观意图等案件事实”。[6]
笔者梳理了最高院若干商标典型案件，最高院在进行商标近似判断时均重点考虑了主观恶意因素，有助于我们准确把握商标近似的内涵。
案例一：“福联升”商标异议复审行*纠纷案[7]
▌问题：“福联升”商标与“内联升”商标构成近似吗？
在商标近似判断过程中，如果仅仅是考虑商标构成要素的话，有时候是非常难以进行商标近似判断的。我们在内部培训时曾经把这个案件作为案例讨论题，请小伙伴们猜一猜下图左边的被异议商标与右边的引证商标是否构成近似。结果是意见分歧，有的认为是近似，有的则认为不近似。
引证商标权利人北京内联升鞋业有限公司是一家以“千层底”布鞋闻名的制鞋公司，也是中国规模最大的手工制作布鞋的生产企业，位于北京市前门大栅栏，由天津武清人赵廷于清朝咸丰三年（年）创建，其手工制鞋工艺已被列入《国家级非物质文化遗产名录》，引证商标“内联升”具有较高的知名度。
乍一看，两者似乎存在着较大的差异。再审申请人福联升公司提出了以下申请理由：
01.被异议商标与引证商标在构成要素、整体外观上有明显区别，被异议商标为图文组合商标，由图形、汉语拼音“FULIANSHENG”及汉字“福联升”组合而成。其中，图形居于上部，视觉效果突出，显著性很强，汉字“福联升”居于下部，为美术字体。引证商标则为纯文字商标，“内联升”文字为书法字体，“联”、“升”二字还是繁体字。
02.在文字商标中，首个文字往往在呼叫、视觉、含义上起主要作用。如果首字或首字母不同，通常不认为是近似商标。本案中，被异议商标文字为“福联升”，引证商标文字为“内联升”，呼叫、含义明显不同，根据审查惯例，两商标不应被认定为近似商标。
03.二审判决称“‘联升’并非固定的词语组合，而是内联升公司所独创”，与事实不符。首先，“联升”文字并非北京内联升公司所独创，清朝乾隆年间就有一位名叫“联升”的人，其生卒年月远早于“内联升”的诞生时间。
04.再审申请人已在全国三十多个省份开设了一千多家加盟店，产品畅销全国，广受消费者认可。二审判决在判断被异议商标与引证商标是否近似时，未对被异议商标的使用、宣传证据进行任何评述，进而得出片面、错误结论。
如果仅从商标构成要素来说，这两个商标确实存在着一定的差异。但是，人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。[8]
也就是说，商标标志构成要素是商标近似的考虑因素之一，但不是唯一的考量因素。最高院在认定商标近似时，考虑了两商标的音、形、义、引证商标的显著性和知名度看、被异议商标的知名度和使用情况等因素。
其中特别值得一提的是最高院充分考量了再审申请人在注册、使用被异议商标时存在攀附被申请人与引证商标的明显恶意。具体包括：
其一，再审申请人提交的加盟合同书上均记载签约地点为“石家庄市广安大街美东国际C座”，相关联系电话的区号亦为，表明其实际经营地为河北省石家庄市。
但再审申请人却将企业注册在北京市密云县，并将企业名称注册为与被申请人企业名称仅有一字之差的“北京福联升鞋业有限公司”。由此可见，再审申请人从商标、注册地乃至企业名称上，都有意贴近被申请人及其引证商标。
其二，如前所述，引证商标中的“联升”系由被申请人首次使用在布鞋类商品上，并且构成引证商标的主要呼叫部分和识别部分。再审申请人主张其使用“联升”的原因，在于取其“联发升腾”之义。但所谓“联发升腾”既非成语，亦非汉语中的既有词汇，故再审申请人有关其选用“联升”的理由明显有悖常理。
其三，再审申请人不仅无正当理由注册具有“联升”字样的被异议商标，还围绕“联升”字样，在同类商品及其他类别商品上另行申请注册十余项包含有“联升”文字的其他商标，其主观恶意愈加明显。
其四，在再审申请人作为同业竞争者明知或者应知引证商标具有较高知名度和显著性，仍然恶意申请注册、使用与之近似的被异议商标的情形下，如果仍然承认再审申请人此种行为所形成的所谓市场秩序或知名度，无异于鼓励同业竞争者违背诚实信用原则，罔顾他人合法在先权利，强行将其恶意申请的商标做大、做强。
这样既不利于有效区分市场，亦不利于净化商标注册、使用环境，并终将严重损害在先商标权人的合法权益以及广大消费者的利益，违背诚实信用原则以及商标法“保护商标专用权”、“维护商标信誉”、“保障消费者和生产、经营者的利益”等立法宗旨。
因此，再审申请人有关被异议商标经过使用，已经形成一定的市场知名度，不会导致相关公众混淆的主张，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。
学习体会：
01.本案中，最高院引用了《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循……诚实信用的原则。”，从不同维度对主观恶意进行分析，包括从商标、注册地乃至企业名称上，再审申请人都有意贴近被申请人及其引证商标；选用“联升”没有合理理由、在同类商品及其他类别商品上另行申请注册十余项包含有“联升”文字的其他商标，其主观恶意愈加明显。
02.最高院也回应了“市场秩序”需要考虑的因素。在再审申请人恶意申请注册、使用与之近似的被异议商标的情形下，如果仍然承认再审申请人此种行为所形成的所谓市场秩序或知名度，无异于鼓励同业竞争者违背诚实信用原则，罔顾他人合法在先权利，强行将其恶意申请的商标做大、做强。
03.最高院在此前的“啄木鸟”案中，[9]也表达了类似的观点，如果争议商标权人在商标注册到实际使用均具有搭车摹仿的主观意图，虽然通过经营和对争议商标的实际使用，相关产品和商标也具有较高的知名度，但是争议商标与引证商标差别不大，显然对于不了解内情的相关公众而言，会认为两者提供主体同一，或者存在特定联系，容易造成来源混淆，因此本案客观上并未形成已将相关商业标志区别开来的市场实际。
案例二、“鸿通HONTO”商标争议行*纠纷案[10]
▌问题：“鸿通HONTO”商标与“HONDA”商标构成近似吗？
第一感觉是什么？有的小伙伴觉得争议商标和引证商标在含义、外观及呼叫上存在差异，不会造成消费者混淆误认，未构成相同或者类似商品上的近似商标（这也是商评委裁定书的观点）。有的小伙伴觉得好像模棱两可，难以判断。
商评委观点：不构成商标近似
争议商标为文字“鸿通HONTO”，引证商标为文字“HONDA”，虽然争议商标与引证商标核定使用的商品属相同或者类似商品，且引证商标具有较高知名度，但争议商标和引证商标在含义、外观及呼叫上存在差异，不会造成消费者混淆误认，未构成相同或者类似商品上的近似商标。
北京一中院观点：不构成商标近似
01.争议商标为“鸿通HONTO”，引证商标1、2均为字母组合“HONDA”。争议商标中字母部分与引证商标1、2相比，并不完全一致；且争议商标包含汉字“鸿通”，字体较大，位于整个商标的上半部分，对于中国消费者而言，汉字更容易被消费者所注意和识别，因此两者在外观上存在较为明显的差别。
02.争议商标在中国一般被呼叫为“鸿通”，而引证商标1、2具有固定的中文译名“本田”，两者发音亦有区别。因此争议商标与引证商标存在的上述差异，不易导致消费者混淆误认，两者不构成相同或类似商品上的近似商标。
北京高院观点：不构成商标近似
争议商标“鸿通HONTO”由汉字“鸿通”和字母“HONTO”两部分构成，争议商标中的字母部分“HONTO”与引证商标“HONDA”存在差异，并且按照中国一般消费者的认知习惯，争议商标中的汉字“鸿通”加大了争议商标与引证商标“HONDA”的区别，因此争议商标“鸿通HONTO”与引证商标“HONDA”在整体呼叫、含义、外观等方面区别明显，不易使相关公众对商品的来源产生误认。
最高院判决：构成商标近似，撤销北京高院、北京一中院行*判决；撤销商评委裁定。
案件可谓是大逆转。本案关键点之一是：对于争议商标中所包含的中文文字“鸿通”是否会使争议商标相对于引证商标而产生不同的识别效果？
最高院认为：
01.对两商标标识是否构成近似的判断，一般要遵循整体比对的原则，同时也要考虑相关商标的显著性和知名度。对于组合商标而言，在其组成部分中存在与在先注册商标相近似的标识的情况下，如果因组合商标中其他组成部分的存在而使组合商标产生了明显不同于在先注册商标的视觉效果，也可以判定两商标标识不构成近似。但是，在引证商标已经具有较高知名度和较强显著性而争议商标缺乏上述要素的情况下，更应着重对比作为组合商标的争议商标中与引证商标接近的部分。
02.本案中，引证商标“HONDA”具有较高知名度的事实已为各方当事人所确认，争议商标的组成部分“HONTO”与引证商标构成近似且二者核定使用商品类似，争议商标中所含有的中文文字“鸿通”既未使争议商标整体产生明显区别于引证商标的视觉效果，也未降低相关公众对二者发生混淆误认的可能性。据此，争议商标与引证商标已经构成类似商品上的近似商标，商标评审委员会及一、二审法院的相关认定错误，本院予以纠正。
03.最后，反观本案中东阳公司所提供的其他使用证据，东阳公司曾以与引证商标高度近似的字体使用“HONTO”文字，在网站中使用“本田王系列”、“本田太子系列”等方式对其摩托车产品进行宣传、介绍，上述使用方式体现了较为明显的攀附引证商标的意图，对于不是以合法生产经营为目的而旨在模仿、攀附他人商誉的商标注册行为，一直为本院的审判实践所反对。
最高院认为，结合争议商标与引证商标核定使用商品类似、标识近似的事实，以及东阳公司对争议商标的实际使用情况，如若允许争议商标与引证商标共存于同一市场之中，将难以避免消费者对二者产生混淆、误认。为保护消费者和同业竞争者的利益，维护公平竞争的市场秩序，争议商标应当予以撤销。
学习体会：
01.本案中商评委、一审、二审法院均认为不近似。为什么最高院会认为近似？由于“HONDA”商标的知名度很高，争议商标“HONTO鸿通”中的“HONTO”与引证商标“HONDA”构成近似，就算争议商标“HONTO鸿通”加上“鸿通”文字，并未使争议商标整体产生明显区别于引证商标的视觉效果，也未降低相关公众对二者发生混淆误认的可能性。因此争议商标“HONTO鸿通”与引证商标“HONDA”构成近似。
02.东阳公司的主观恶意也是最高院考量的重要因素。包括东阳公司曾以与引证商标高度近似的字体使用“HONTO”文字，在网站中使用“本田王系列”、“本田太子系列”等方式对其摩托车产品进行宣传、介绍，上述使用方式体现了较为明显的攀附引证商标的意图。
三、“禧六福”商标争议行*纠纷案[11]
▌问题：“六福”商标与“禧六福”商标构成近似吗？[12]
这个判断好像有些难度，我们来看看商评委与各级法院的观点。
商评委观点：近似
商评委认为争议商标与四引证商标文字构成、呼叫近似，构成近似标志。
一审法院观点：近似
01.争议商标商标图案由中国结图案、禧六福珠宝与拼音XILIUFUJEWELLERY共同组成，其中禧六福与对应拼音是商标的核心识别部分。
02.引证商标分别为艺术字六福、艺术字六福珠宝的汉字与图案，其中显著识别部分为六福。争议商标明显与引证商标在商标整体上相似，在显著识别部分，包括文字、发音、含义等方面均具有较高的相似性。因此，商标评审委员会认定争议商标与引证商标符合商标法第二十八条规定情形，并无不当。
北京高院观点：不近似
01.争议商标由汉字“禧六福珠宝XILIUFUJEWELLERY”及图形构成，引证商标一由汉字“六福”构成，引证商标二由汉字“六福”及图形构成，引证商标三由汉字“六福珠宝LUKFOOKJEWELLERY”及图形构成，引证商标四由汉字“六福珠宝LUKFOOKJEWELLERY”及图形构成。
02.尽管争议商标与四引证商标文字中都含有“六福”，但争议商标由中国结图案、禧六福珠宝与拼音XILIUFUJEWELLERY共同组成，争议商标与引证商标具有一定的区别。
03.并且，禧六福公司与六福集团分别都提交了争议商标与引证商标使用及有关知名度的证据，这些证据可以证明争议商标与引证商标经过各自的使用已经形成了各自的消费群体，广大消费者能够对争议商标与引证商标予以区分，能够识别提供商品的来源。故一审法院认定争议商标与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标有误，应予纠正。
最高院观点：构成商标近似，撤销北京高院二审判决，维持北京一中院判决、维持商评委裁定。
最高院首先从商标构成要素上进行考察。争议商标完整包含了引证商标的主要识别部分“六福”。两商标在构成要素上具有较高的近似程度。
最高院接着从争议商标申请人的主观意图进行考察，用了大量的篇幅对主观恶意进行评述。具体包括：
01.根据查明的事实，禧六福集团本身并没有香港背景，但其在宣传中却称“深圳市禧六福珠宝有限公司是香港禧六福集团旗下所属子公司”并因此而被认定构成虚假宣传而受到行*处罚。
02.禧六福公司提供的使用证据中大量存在突出使用“香港禧六福”字样的情形。
03.此外，禧六福公司的法定代表人张德清还于年4月1日在第14类商品上申请注册“HEILUKFOOK”和“FOOKFOOKFOOK”商标，使用了六福公司注册商标“LUKFOOK”中的英文词汇以及本案引证商标四中的对应英文词汇。在六福集团的引证商标具有较高知名度，而且禧六福公司地处毗连六福集团住所地香港毗邻深圳市的情况下，上述事实足以证明禧六福公司有明显的攀附引证商标的意图。
04.最后，禧六福公司的授权经营商彭为民在其经营的鄱阳县禧六福金店的招牌及装修装潢中，故意使用铜钱遮挡“禧”字从而突出使用“六福金店”，该行为也表明争议商标在使用过程中容易导致与引证商标相混淆。
05.根据商标法及其司法解释关于判断商标是否近似的规定，原则上并不需要考虑在后申请的争议商标的知名度。本院在再审申请人北京福联升鞋业有限公司与被申请人商标评审委员会、北京内联升鞋业有限公司商标异议复审行*纠纷一案中作出的（）知行字第号行*裁定也指出：“在再审申请人作为同业竞争者明知或者应知引证商标具有较高知名度和显著性，仍然恶意申请注册、使用与之近似的被异议商标的情形下，如果仍然承认再审申请人此种行为所形成的所谓市场秩序或知名度，无异于鼓励同业竞争者违背诚实信用原则，罔顾他人合法在先权利，强行将其恶意申请的商标做大、做强。这样既不利于有效区分市场，亦不利于净化商标注册、使用环境，并终将严重损害在先商标权人的合法权益以及广大消费者的利益，违背诚实信用原则以及商标法‘保护商标专用权’‘维护商标信誉’‘保障消费者和生产、经营者的利益’等立法宗旨。”
学习体会：
01.在本案中，最高院既考虑了禧六福公司在实际宣传中虚构香港背景，大量存在突出使用“香港禧六福”字样的情形，也考虑了禧六福公司的授权经营商彭为民在其经营的鄱阳县禧六福金店的招牌及装修装潢中，故意使用铜钱遮挡“禧”字从而突出使用“六福金店”，该行为也表明争议商标在使用过程中容易导致与引证商标相混淆。
02.也就是说，对于争议商标申请人主观恶意的考虑，不仅限于争议商标申请人，还可以延伸考虑到其授权的经销商的实际使用状态，判断争议商标在使用过程中容易导致与引证商标相混淆。这一点无疑会议大大拓宽权利人的举证范围和举证能力，有助于从根本上遏止市场混淆情况。
03.虽然禧六福公司主张争议商标经过使用已经具有很高的知名度，销售业绩良好，使用规模大，已经与引证商标形成有效区分。但是最高院援引（）知行字第号行*裁定（福联升案）的观点进一步说明恶意申请注册、使用与引证商标近似的被异议商标的情形下，此种行为不可能形成的所谓市场秩序或知名度，否则违背诚实信用原则。因此北京高院关于“争议商标与引证商标经过各自的使用已经形成了各自的消费群体，广大消费者能够对争议商标与引证商标予以区分，能够识别提供商品的来源。”的判决理由不能成立。
案例四：“伊夫·杰诺亚”商标权无效宣告请求行*纠纷案[13]
▌问题：“伊夫·杰诺亚”商标与“杰尼亚”、“傑尼亞”、“ZEGNA”商标近似吗？
商评委观点：不构成商标近似
诉争商标“伊夫·杰诺亚”与引证商标一“杰尼亚”、“傑尼亞”在文字构成、读音及外观等方面均有一定区别，与引证商标二“ZEGNA”差别明显，即使它们并存使用在服装等类似商品上，相关公众施以一般注意力可以区分，不致混淆。故诉争商标与引证商标一、二未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
北京知识产权法院：不构成商标近似
诉争商标“伊夫·杰诺亚”与引证商标一“杰尼亚”“傑尼亞”在文字构成、读音等方面均有一定区别，与引证商标二“ZEGNA”整体差别明显，即使共同使用在“服装”类似商品上，亦不致引起相关公众混淆误认，未构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。
北京高院：不构成商标近似
诉争商标与引证商标一整体比对来看，在读音及整体外观上差别较大，即使考虑引证商标的知名度情况，上述商标共同使用在服装、鞋、帽等同一种或者类似商品上，相关公众仍然可以将其区分。
诉争商标与引证商标二相比，引证商标为英文商标“ZEGNA”共同使用在服装、鞋、帽等同一种或者类似商品上，相关公众在隔离观察的情况下不会导致对商品来源产生混淆、误认。因此，诉争商标与引证商标一、二未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
最高院观点：构成商标近似，撤销北京高院二审判决，撤销北京知识产权法院判决、撤销商评委裁定。
01.引证商标一之一“杰尼亚”、引证商标一之二“傑尼亞”、引证商标二“ZEGNA”，本身并无固定含义，其中引证商标二“Zegna”是“杰尼亚”品牌的创始人ErmenegildoZegna先生的姓氏，引证商标均具有极强的固有显著性。在案证据能够证明引证商标一之一与引证商标二已形成稳定的中英文对应关系。
02.诉争商标“伊夫·杰诺亚”由“伊夫”和“杰诺亚”中间加间隔号组合而成。此种表现方式系为外国人姓名的写法，“伊夫”为人名，“杰诺亚”为姓氏。而“杰诺亚”与引证商标一之一“杰尼亚”、引证商标一之二“傑尼亞”在文字构成、读音及外观上均较为接近。因此，诉争商标若与引证商标一、二共同使用在类似商品上，易被中国消费者误认为其与“杰尼亚”出自同一家族姓氏从而存在某种特定联系，导致混淆和误认。
03.关于引证商标的知名度。在诉争商标申请时，引证商标一、二经过康恩泰公司长期使用和宣传，已在中国取得了较高的知名度。
04.第三人未规范使用诉争商标，而是通过将诉争商标中的“Zegnoa”突出或单独使用，或省略掉“Zegnoa”中间的字母“o”，直接使用与引证商标二拼写完全相同的标识等方式，使之与引证商标一、二进一步接近，误导消费者的主观意图十分明显。
05.综合参考诉争商标与引证商标显著部分的近似程度、商品的类似程度、引证商标的知名度、相关公众的注意程度和诉争商标的使用情况和使用意图，诉争商标与引证商标构成近似商标，使用在类似商品上容易使相关公众产生误认，诉争商标的注册违反了年商标法第二十八条规定，不应予以核准注册。
学习体会：
01.在本案中，引证商标权利人康恩泰公司在评审程序中向商标评审委员会提交了公证书、在再审程序中向法院提交了“YvesZegnoa伊夫·杰诺亚”服装店宣传照片，商标评审委员会认可上述证据的真实性，但认为不属于本案审理范围。根据上述证据，刘三文在其销售的男式服装的店铺工作人员的名片上将诉争商标“伊夫·杰诺亚”与“Zegnoa”结合使用；或直接在服装上使用与引证商标二拼写完全相同的“ZEGNA”标识。诉争商标已经由刘三文转让给广州市豪文服饰有限公司，该公司营业执照上法定代表人显示为刘三文。可见，提交诉争商标实际使用的证据非常重要。
02.在此基础上，最高院充分考量了第三人未规范使用诉争商标，而是通过将诉争商标中的“Zegnoa”突出或单独使用，或省略掉“Zegnoa”中间的字母“o”，直接使用与引证商标二拼写完全相同的标识等方式，使之与引证商标一、二进一步接近，误导消费者的主观意图十分明显。
03.商评委以及一、二审法院在比较诉争商标与引证商标的近似程度时，仅考虑到商标的整体区别，或者虽然考虑引证商标的知名度，但未参考诉争商标的实际使用状态，最终均被最高院撤销裁定与判决。
[1]国家知识产权局商标局评审法务通讯总第4期（年6月），